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内容摘要：　[3]童之伟教授也曾经提到，在当今世界与我们有较多联系的国家和地区的法学学者中，除德国和受德国影响的学者比较习惯于作公法、私法划分外，其他国家和地区都早已很少甚至基本不谈公法、私法划分，或很少甚至完全不从公法、私法划分的角度考虑问题了。

[3]童之伟教授也曾经提到，在当今世界与我们有较多联系的国家和地区的法学学者中，除德国和受德国影响的学者比较习惯于作公法、私法划分外，其他国家和地区都早已很少甚至基本不谈公法、私法划分，或很少甚至完全不从公法、私法划分的角度考虑问题了。

我国台湾地区所谓的宪法第70条也规定，立法院对行政院所提预算案，不得为增加支出之提议。[44]参见马骏、林慕华：《现代议会的预算修正权力》，http：／／www．budgetofchina．com/detail．asp?pararn=214，2009年5月18日访问。

政府报送的预算草案至少应详细到项，而不能仅仅列出类或款。根据以往常规，我国有关预算执行情况和预算草案，每次人大会议上均作为机密材料，在开会前才发给人大代表，会议结束后很快又收回，代表很难深入了解，公众更无从知晓其内容。除此之外，参、众两院拨款委员会及其小组委员会实际上也在很大程度上行使着预算审核权。德国议会对预算如作出增加收入或减少支出的修正，就不需要政府同意。四、强化人大预算审议权的路径选择既然强化人大对政府预算的审议是宪政的基本要求，也是建设责任政府，建立对话、合作的政府与民众关系，建设社会主义和谐社会的重要保障，就应当将人大对政府预算的审议权力从沉睡中激活，使其真正发挥作用，从源头上斩断滥用公共资金、公共权力的渠道。

这可以使预算审议不再成为与公众距离遥远的冷冰冰的政治过程，而是与其切身利益密切相关的利益博弈，激发公众参与的热情。[26]（二）大会会议审查。〔54〕 近年来，中国为摆脱转型危机所进行的突围努力，诸如基层选举、党内民主、司法改革，多半止步不前甚至进二退三。

这些政治文化、历史经验、体制需求以及国际间的比较学习，都是司法审查发生的重要原因。视违宪审查为唯一安全出口和救命稻草的良好愿望，不但难以起到制度的诱导性功效，反而可能会在一次次挫折之后耗尽改革的热情和信心，如果不能同时坚定地推进宪政民主的其他方面，违宪审查也将逃脱不了叫好不叫座的窘境。〔27〕Ronald L. Watts, Comparing Federal System, second edition, McGill- Queens University Press, 1999, p.107.关于权利法案重要性的讨论，可参见Lloyd of Hampstead, Do We Need a Bill of Rights? 39 Modern Law Review. (1976). 〔28〕Wojciech Sadurski, Judicial Review and the Protection of Constitutional Rights, Oxford Journal of Legal Studies, Summer, 2002. 〔29〕Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803). 〔30〕Mark Tushnet, Taking the constitution away from the courts, Princeton University Press, 1999, p.153. 〔31〕See Dred Scott v. Sandford, 60 U.S. (19 How.) 393, 469 (1856). 在这个著名案例中，法院认为黑人被买卖，被视为普通的商品，国会关于公民个人财产的权力从来都不是可以自由裁量的。一个值得思考的例子是，尽管我国并没有行政法治传统，而且执政党明确回避通过行政法来体现分权制衡思想，我们还是在1989年就实施了《行政诉讼法》，早于同为亚洲国家的日本和韩国这两个法治国家。

一、防止多数的暴政？ 美国司法审查的一个重要原因，是基于对雄心勃勃的立法机关日益展现的多数的暴政的警惕。但是，维护以保障公民权利保障为核心的宪法秩序，更需要强化对公共权力的民意监控，否则违宪审查也将逃不了叫好不叫座的窘境。

在我国，主张通过违宪审查来保障权利的观点，都立基于一些严重侵犯权利的情形，人们希望通过违宪审查来唤起对基本权利的尊重，而不是对权利的边界做技术性界定。〔3〕张千帆：《从宪法到宪政——司法审查制度比较研究》，《比较法研究》2008年第1期。〔4〕季卫东：《合宪性审查与司法权的强化》，《中国社会科学》2002年第2期。汤姆·金斯伯格对蒙古、韩国和台湾地区的研究，揭示了违宪审查同政治民主造成的不确定性之间的联系。

其实任何选择都不失为恰当之举：越是难于选择，越是因为不同选择都有理由。但是，一个微妙但并非不重要的事实是，那些交由法院处理的民权案件，通常是由于在道德和政治方面争议太大引起的，判决旨在划定不同权利之间的细致边界，而不是回答要不要保护个人权利这样的原则问题。〔42〕在强化对政府的民意约束方面，我们并非没有努力，但效果不佳。权利是一件武器，一种会保护另一种。

〔51〕 在当今世界的宪政主义思潮中，违宪审查正是因为伴随着对民意监控措施的青睐，才获得其历史成就和广泛认可的，而政治过程也正被用来重新理解违宪审查制度。近年来，尤其是齐玉苓案之后，基于保障基本权利而对宪法的司法适用性的高声吁求，尽管无伤大雅，但因其并非像联邦制国家那样紧迫，故没有引发实质性的制度变迁，这并不是因为立法者的迟钝，而是缺乏足够的改制动力。

第六部分强调，我国需要通过回归民意约束渠道——完善选举制度和公民表达自由——来推进对公民权利的保障。在《贫困与饥荒》一书中，阿玛蒂亚·森提供了一个启发性命题：有言论自由的地方不会发生饥荒，因为一旦有饥饿发生，有效的信息传输将很快激励政府和社会采取措施。

所谓限权宪法系指为立法机关规定一定限制的宪法。〔49〕 权利并非生来需要保护的弱者，它自身也拥有力量。〔53〕以议会和行政部门为中心的宪政主义，立基于权力有限、权力分立、责任政府的观念，正日益获得广泛的认可。可见，司法审查体现了宪政对民主价值的修正，它的存在是以约束代议制为特征的。〔3〕切实保障宪法效力的关键是建立司法性质的合宪审查制度〔4〕。为一个瘦骨嶙峋的人准备减肥药，似乎没有什么不好，期待他也有胖起来的那一天总该可以吧。

〔43〕伊利详细阐释了美国诉卡罗林公司案（United States v. Carolene Products Co., 304 U.S. (1938).）中脚注4的理论，参见John Hart Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review, Cambridge: Harvard University Press, 1980. 〔44〕 Lane, Jan-Erik, Ersson Svante, The New Institutional Politics: Performance and Outcomes. London: Routledge. 2000. 〔45〕See Richard J. Wilson, Reflections on Judicial Review In Latin America, Southwestern Journal of Law and Trade in the Americas, Fall 2000. 古巴的例子，参见Michael B. Wise, The Role of Judicial Review in Cuba-United States Reconciliation, 7 Southwestern Journal of Law and Trade in the Americas, 2 (Fall 2000).作者认为，司法审查不是使司法部门获致效能的基本因素，保证公开选举以及表达自由，才是首先应该做的。再看看外面的世界，与当代如火如荼的违宪审查制度浪潮并存的现实是，对政府行为的宪法约束在某种程度上正在被民主监控所取代。

〔28〕 值得注意的是，即使是我们较为熟悉的美国联邦最高法院，其司法审查权也不是把保障权利作为主要目的。〔2〕关于这一案件的情况，可参见苗连营：《中国的违宪审查：是否可能，如何可能？》，《郑州大学学报》2004年第4期。

第四部分讨论了保障个人权利这一我国学者最为赞同的实施违宪审查的理由。这样，公民异议是立宪政府体制的政治进程的根本组成部分。

〔40〕学者们并非没有注意到政治渠道本身对行政的控制作用，但这种作用通常以无救济即无权利为理由加以贬低，这一立场仍然强调司法审查的作用。〔26〕一个不宜忽视的事实是，英国和以色列没有成文宪法，而澳大利亚和奥地利宪法则没有权利法案。它提醒人们：高度集权的政府在解决问题时是不需要制度创新的宪法与刑法除了形式上的效力关系之外，在人权保障方面也具有颇多的互动性，人权可以成为沟通宪法与刑法的桥梁。

就其多样性而言，宪法的概念已经脱离了众口一词的意识形态一统色彩。现将本次会议的主要内容综述如下：一、大会主题发言社会转型涉及各个方面，其中一个重要方面就是政治制度的转型。

西北政法大学行政法学院管华副教授指出，受教育权写入宪法的本意是保障儿童接受义务教育的权利。就地方立法试验的内部结构演变而言，基本的历史趋势是民主和开放。

沈寿文副教授指出，我国国家权力的纵向配置包括三种情况：一是我国中央与特别行政区的关系，由于存在中央与特别行政区出现矛盾的具体解决方法的规定，因此更容易发挥中央和地方的积极性，在理论上也更贴近国际意义上的地方自治的模式。厦门大学法学院王建学讲师认为，地方立法试验是国家体制改革的重要途径之一。

而权利则是二者共同关注的焦点, 因为宪法权利必须通过刑法保护才得以有利保障, 因此基本权利保护是宪法与刑法的最大交集。五是加快地方民主政治建设，强化地方人大的权力。被追诉人在所有的诉讼阶段都享有获得辩护权的权利。以宪政经济学为视角，宪法作为元规则是财政税收效率最大化的根本。

作为民意代表机构，香港立法会的自主性和影响力正在逐渐增强。六是宪法学的影响力有待拓展，不能过分拘泥于传统媒体，要重视学术网站、博客、微博等新兴交流模式。

该案突破了长期形成的米兰达规则适用案审判中的保守立场，实现了米兰达规则适用的领域的司法进步。但究竟什么样的释宪机制才能适应社会变迁的需要和社会管理创新的要求？刘国副教授指出，二元释宪机制是构建和完善转型期我国释宪机制的合理选择。

宪政隐含于我们日常生活的一言一行中，只有充分领略宪政的内涵，加强思想的启蒙以及制度重构，中国宪政才能跳出泥潭。而民族主义观念的分化则为宪政理论和宪政实践提供了两个端点，宪政理论便是在两端之间的空间游走以寻找一个均衡点，使得权力行使在"合法性"与"有效性"之间取得平衡。